Delito intelectual: la Convención de Berna entra a la discusión

En donde un lector muy inteligente decide escribirnos para imputar mis acusaciones en contra de la ley, pero descubre que no es tan fácil.

Ludovico nos escribe para decirnos que:

Interesantes acotaciones, compadre, pero ahi si disiento. El tema de los derechos de autor es mega interesante, y me apasiona, pero creo que quisiera hacer un par de acotaciones a tu interesante mail:

Veamos lo que dices, que siempre es interesante escuchar opiniones disentoras.

1.- La copia privada es el derecho por el cual, una persona que tenga en posesión de una obra, pueda hacer una reproducción de la misma, sin fines de lucro, y para su uso personal. Esta definición esta recogida por la Ley de Propiedad Intelectual(Art. 108), en la que se define a la copia privada como: la copia doméstica de fonogramas o videogramas, o la reproducción reprográfica en un solo ejemplar realizada por el adquirente original de un fonograma o videograma u obra literaria de circulación lícita, destinada exclusivamente para el uso no lucrativo de la persona natural que la realiza. Dicha copia no podrá ser empleada en modo alguno contrario a los usos honrados, y se establece una sección completa (Arts. 105 y SS.) en los que se plantea las condiciones de ejercicio de este derecho. Obviamente la copia privada esta definida dentro de un uso justo o fair use como lo hacen los gringos, pero debemos tener en cuenta las posibilidades de esa copia privada.

Muy interesante. Los arts. 105 y siguientes no dicen que la gente tiene permiso de hacer copias privadas - léelo bien. Es más, el resto de la Ley se desvive diciendo que el titular del copyright está facultado a autorizar o prohibir prácticamente casi cualquier uso (incluso la fijación en medios). Es decir, en lugar de explicitar un permiso para la copia privada, se asume que la copia privada es un hecho nefasto que hay que de alguna forma castigar, y esta forma es ENRUCOPI.

Lo que dice el resto de la ley está limitado a que te van a facturar los medios digitales y magnetofónicos porque (sin decir esto) se presume que vas a "piratear". Te pido que me cites una parte de la ley que diga que la gente está titulada a hacer copia privada, y te juro que te doy la razón y publico una corrección en mi artículo de la serie.

De hecho tenemos una sociedad de administración de los derechos de copia privada que se llama ENRUCOPI. Que establece los montos compensatorios sobre medios tecnologicos de copias. Se establecen a través de los impuesto de internación (de aduana) de las obras en el país.

Me das la razón.

2.- Por otro lado, el 163 de la Consitución establece que los acuerdos internacionales Son superiores a leyes de menor jerarquía, entonces, es válido aplicar otros instrumentos normativos que enmarquen una abánico de derechos más amplio. Además, el art 18 de la Constitución establece que

Tendría que leer el acuerdo de la convención de Berna. Pero eso es lo de menos... la OMPI (WIPO) ya está haciendo planes para Berna 2.0, en la que se eliminan por completo este tipo de "agujeros piratas" para usar los términos del enemigo. En todo caso, ya la estoy leyendo en este momento...

...ve, lo encontré, ¡qué facil!

(1) Authors shall enjoy, in respect of works for which they are protected under this Convention, in countries of the Union other than the country of origin, the rights which their respective laws do now or may hereafter grant to their nationals, as well as the rights specially granted by this Convention.

Traduzco: si el País firmante decide aplicar restricciones adicionales que favorezcan al autor (y al titular o al causahabiente), pues lo pueden hacer. Chao copia privada. Recordemos que (si lees más abajo lo que escribiste) este tratado tiene precedencia sobre la Ley de Propiedad (¿Proteccionismo?) Intelectual (que si mal no recuerdo, ni siquiera es Ley Orgánica). Es decir, de la Ley más fuerte (el tratado) emana automáticamente el permiso para que la Ley menos fuerte (LDPIE) establezca las restricciones adicionales que han establecido.

Más:

(3) Any sound or visual recording shall be considered as a reproduction for the purposes of this Convention.

Finalmente, acabo de poner Control+F y después escribir "fair use", seguido de la tecla ENTER. No hay mención del "fair use" en el tratado de la Convención de Berna. Eso es un "derecho fantasma" que la gente cree tener, pero no tiene (al menos según la ley, porque moralmente creo que es un derecho justo).

Bueno, pero tú me seguías diciendo:

Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.

Indiscutible.

Entonces si podemos aplicar las excepciones a los derechos de autor, tal como estan definidas por la regla de los tres pasos de la Convención de Berna, que ha sido utilizada por otros sistemas de solución de diferencias, como el OSD que funciona bajo los acuerdos de Internet de la OMC, y el sistema de mediación de la OMPI, gracias a que nuestra Constitución establece una clausula self-executing.

No veo que me discutas que nuestra Ley está en contravención contra las disposiciones de uso justo de la Convención de Berna. Es evidente que la Ley podría tener visos de inconstitucional, en el marco del tratado en cuestión. Sin embargo, queda demostrado con lo dicho anteriormente que, en materia de fijación y reproducción, la Ley ecuatoriana puede eliminar el "uso honrado" y la "copia privada" (hoy en día añoranzas quiméricas).

Sería bueno que alguien lo restituyera, explicitándolo en la Ley de Propiedad Intelectual. Y que restituyeran el derecho a compartir de forma privada y sin fines de lucro. Pero ¿quién peleará esa pelea? Más alla de eso, ¿quién peleará por el derecho a compartir? No creo que alguien pueda ganar esa batalla, siendo que la opinión pública ya está firmemente decidida en contra de "los piratas asesinos de la cultura" (o sea, nosotros).

Sobre el "case law" estadunidense, dices:

Sobre el aspecto del sistema gringo y el ecuatoriano. El case law gringo (que se basa en el sistema del stare decisis (Moradi-Shalal v. Fireman's Fund Ins. Companies (1988) 46 Cal.3d 287,296) ha establecido ciertas formas de poder establecer excepciones al derecho de autor: e índole de la utilización, la naturaleza de la obra protegida, la cantidad, el carácter sustancial de la parte de la obra utilizada, y a las consecuencias del carácter potencial o las repercusiones de la utilización de la obra (Art. 107 de la Copyright Act de 1976, y también pueden verse las de la Digital Millenium Copyright Act)

El sistema Ecuatoriano es un sistema cerrado, en eso estamos de acuerdo, pero implica también una posibilidad de establecer ventajas de indole interpretativo de la norma, por lo que se debe tener en cuenta, para establecer margenes de libertad al usuario.

¿Cuál norma? Esas normas aplican allá, porque existe case law. Acá no existe ni existirá case law porque nuestro Derecho es Derecho civil (romano), no común (anglosajón).

Por eso es necesario que se de un equilibrio en el derecho de autor. El Internet es un medio de comunicación que reproduce prácticas que hasta ese momento no eran prohibidas. Por ello es necesario (y lógico) limitar el derecho a la propiedad, en circusntancias establecidas de manera clara por la norma. No habl de piratería. Hablo de libertad de acción del usuario.

Discrepo. El "equilibrio" actual es una farsa -- llamarlo equilibrio es mentir. Ya en 1970 las leyes de proteccionismo intelectual en 1970 eran demasiado restrictivas, y ya en aquella época cubrían perfectamente las situaciones del mundo actual de la Internet y el P2P. Naturalmente, siempre hay "discusiones" sobre el "equilibrio" de los copyrights (nótese que no digo "propiedad intelectual"). Pero esas "discusiones" son en realidad tendientes a desbalancear aún más el desequilibrio, en favor de los que tienen dinero, y en contra de los que no lo tenemos. No hay que ser brillante para darse cuenta de esto.

Y en el caso de las patentes hay que tener en cuenta que el registro marcario y de patentes, así como el de derecho de autor, son territoriales. (Con la excepción de la Comunidad Andina, gracias a las Decisiones 486 y 351). En caso del derecho de autor, el registro es declarativo, y no constitutivo de derechos. Eso le da una mejor protección al software, como creación del ingenio. (Sobre ese tema se esta dando una discusión teórica a lo bestia, por lo que tu punto es totalmente aceptable)

El registro es declarativo y territorial. Sin embargo, si lees bien la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana, es claro que los registros de patente extranjeros aplican acá también, sin necesidad de registro local. Esto no es nada nuevo, los EE.UU. han venido inflingiendo esta atrocidad al resto del planeta desde hace décadas.

Saludos,

Rudd-O